王守清，劉婷.國外PPP的管理制度及對我國的建議，項目管理評論，2016, 5(3/4): 62-65
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國外PPP的管理制度及對我國的建議
清華大學建設管理系暨清華大學恒隆房地產研究中心王守清劉婷
PPP (Public-Private Partnership，公私合作)模式在減輕政府財政壓力、滿足公共基礎設施建設、提高投資和管理效率等方面具有特殊的優(yōu)勢，很多國家政府將PPP模式作為有效地吸引國內外社會資本參與基礎設施和公用事業(yè)的創(chuàng)新途徑。盡管PPP模式已于80年代中期被引入我國的電廠、高速公路等基礎設施領域，我國目前關于PPP的管理制度仍僅限于地方政府或部委層面，層次較低且雜亂，雖然在一定程度上為PPP的發(fā)展提供了支持，但遠未達到完善的程度。因此，本文將比較分析英國等國家和地區(qū)與我國PPP模式的管理制度，并基于所識別出的差異和不足對我國相關的管理制度建設提出相應的改善建議。
1.國外PPP模式的法律框架和機構概述
1.1英國
英國政府率先推動私營資本在公共領域方面的參與[1]，但在PPP（英國稱作PFI，Private Finance Initiative，私營主動融資）方面，英國并沒有專門的法律（law），大多以政策（policy）和指南（guideline）的形式出現。到目前為止，有五份最重要的相關文件出臺：2003年7月的《PFI：適應投資挑戰(zhàn)（PFI:Meeting the Investment Challenge）》，2006年3月的《PFI：加強長期合作（PFI：StrengtheningLong-term Partnerships）》，2008年3月的《交付長期價值的基礎設施采購(InfrastructureProcurement: Delivering Long-term Value)》，以及2012年12月的《PPP的新方法（A New Approach for Public Private Partnerships）》和《PF2合同的標準化（Standardisation of PF2 Contracts）》等[1][2][3]。
1.2澳大利亞
2000年開始，以維多利亞州為開端[4]，澳大利亞各聯邦部門和州政府相繼發(fā)布了PPP模式的規(guī)范指引、準則和協(xié)議等，但由于各地存在差異，造成PPP模式在全國范圍內發(fā)展不平衡、效率不高、私營企業(yè)難以參與等問題。為此，聯邦政府在2004年組建了國家PPP論壇（National Public PrivatePartnership Forum），并在2008年以《澳大利亞基礎設施法案2008（Infrastructure Australia Act 2008）》為基礎組建了澳大利亞基礎設施委員會（InfrastructureAustralia），從而建立了統(tǒng)一合作的PPP溝通管理平臺；同年，委員會頒布《國家PPP政策及指引（National PPP Policy andGuidelines）》替代各州、管轄區(qū)的原有文件，對全國的PPP項目進行規(guī)范。[5]
1.3香港特別行政區(qū)
為了更好地指導PPP項目在香港的實施，香港政府效率促進組（Efficiency Units）先后在2003年和2008年出臺了《PPP指南（An Introductory Guide to PublicPrivate Partnerships）》和《PPP指南2008》，后者增加了公共部門比較因子（Public SectorComparator，PSC）的具體構建步驟和風險管理矩陣的構建實例，以及保持政府公正性的具體原則與措施等條目。
1.4日本
1999年起實行(2011年修改)的《關于充分發(fā)揮民間事業(yè)者的活力來促進特別設施整備的臨時措施法(簡稱民活法/PFI法)》是日本PFI項目的法律指南。
為了完善法律制度上對PFI應用范圍的限制，日本還設立了活用項目推進委員會機構，制定了公務員派遣制度和民間自提（Unsolicited Proposal）項目制度等。[6]
1.5韓國
韓國政府于1994年制定了《促進民間資本參與社會間接資本設施投資法》，引入BOT（Build-Operate-Transfer，建設-運營-移交）模式，后于2005年修訂《社會基礎設施民間投資法》，引入了BTL（Build-Transfer-Lease，建設-移交-租賃）模式并大力推廣，將民間投資項目的范圍顯著擴大。[6]
1.6菲律賓
菲律賓開展PPP項目的歷史較久，1994年修訂的菲律賓法令第6957號（BOT法）規(guī)定了基礎設施類PPP項目的指導原則，促使菲律賓國內涌現出各種PPP模式；項目采購方面，1998年菲律賓重新修訂其國內采購法，引入競爭性招標流程。[7]
1.7印度尼西亞
2005年頒布的印尼第67號總統(tǒng)令規(guī)范了PPP項目的制度環(huán)境，2010年修訂后增加了風險分擔、競爭性招標、財政支持和非財政支持等內容。[7]
1.8臺灣地區(qū)
2000年1月通過的《促進民間參與公共建設法》（簡稱《促參法》），是臺灣地區(qū)基礎設施PPP的最主要法律依據，在其基礎上，又陸續(xù)制訂了《促進民間參與公共建設法施行細則》（2000年10月）、《民間參與公共建設甄審作業(yè)參考手冊》（2000年）、《民間參與公共建設財務評估模式規(guī)劃》（2001年）等子法和細則。[8]
1.9南非
南非內閣在1997年批準成立了一個跨部門工作小組（PPP Unit），負責制定政策、法律并進行體制改革，為PPP模式的發(fā)展與應用創(chuàng)造有利環(huán)境。《公共財政管理法》及《財政部16號準則》是國家、省一級層面的PPP法，而《市級財政管理法》是市一級層面的。此外還有國家、省層面的《PPP手冊（Public-Private Partnership Manual）》及《PPP標準化規(guī)定（Standardized PPP Provisions）》，和市級層面的《市政公共服務供應和PPP指南（Municipal Service Delivery andPPP Guidelines）》等規(guī)章政策。[5]
1.10小結
與PPP相關的法規(guī)制度主要有兩類：
一是由立法機關或行政機關制定針對PPP模式的統(tǒng)一立法，在PPP方面相對先行的亞洲國家和地區(qū)大多采用了統(tǒng)一立法的模式，如日本的《關于充分發(fā)揮民間事業(yè)者的活力來促進特別設施整備的臨時措施法》，韓國的《對社會基礎設施民間投資法》，菲律賓的《法令第6957號（BOT法）》，印度尼西亞的《第67號總統(tǒng)令》，以及臺灣地區(qū)的《促進民間參與公共建設法》等。
二是不專門立法，但以現行法律加以規(guī)范，采用政策+指南的方式進行管理，同時有全國性的機構對PPP的政策、方針給予全面、權威的控制與解釋，并對PPP模式的推廣與執(zhí)行提供全面支持，法律體系完善的發(fā)達國家和地區(qū)多采用這一模式。如法國的PPP模式直接適用法國行政法中的公共特許工程法律制度[9]，英國、澳大利亞、香港等都有專門的PPP中心負責統(tǒng)籌管理PPP項目。
2.國內PPP模式的法規(guī)框架和機構概述
社會資本在中國基礎設施的投資可以追溯到20世紀80年代，沙角B電廠被認為是我國第一個BOT項目。為了滿足發(fā)展需求，原外經貿部于1995年1月頒布了《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》，這是我國第一份部委級相關的管理規(guī)定。此后，基礎設施投資在中國經歷了兩次熱潮，期間政府也頒布了許多相關政府管理，如原國家計委于2001年12月頒布了《關于促進和引導民間投資的若干意見》；國務院于2002年9月頒布了《國務院辦公廳關于妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》，2004年出臺了《國務院關于投資體制改革的決定》，又于2005年2月頒布了《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發(fā)展的若干意見》等。2014年起，財政部和發(fā)改委發(fā)布《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金[2014]76號）、《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金[2014]113號）、《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資[2014]2724號）等文件，給人重復和無所適從之感。
分析PPP政府管理在中國的歷史演進，可以發(fā)現除了從外資到內資的轉變，最顯著的還有適用范圍和概念內涵的擴大，不再局限于外商投資BOT的狹義概念，而是以市政公用領域的特許經營模式來調整包括BOT模式在內的廣義PPP項目。但是，我國目前關于PPP的法規(guī)政策還是局限于地方政府或部委層面，層次較低且雜亂，雖然在一定程度上為PPP的發(fā)展提供了法規(guī)依據，但遠未達到完善的程度，尤其是隨著基礎設施的蓬勃發(fā)展和特許經營模式的推廣，日益顯示出其缺陷與疏漏：
¨ PPP項目的法律關系非常復雜，各個環(huán)節(jié)都會涉及許多領域的法律問題，很多方面在上述相關的規(guī)章政策中沒有統(tǒng)一規(guī)定。
¨ PPP的特殊性決定了要對項目公司、招投標、稅收等問題做出特別的法律規(guī)定，這就意味著PPP立法與一般法必然存在一些沖突，而從法律淵源角度來說，各部委制定的規(guī)章、政策法律效力較低，因此采用部委下“通知”、“政策”的方式來規(guī)范，往往被外商歸結為政治風險。
¨ 國務院各主管部門在各自管理范圍內做出的規(guī)定，只能適用于一部分行業(yè)，且都是從自身管理的角度出發(fā)，法規(guī)文件各自為政，很多時候不能相互銜接，缺乏全局性和系統(tǒng)性。
¨ 我國各種規(guī)定對PPP類項目的稱呼比較混亂，包括“政府與社會資本合作”、“政府購買服務”、“BOT”、“特許經營”、“法人招標”等，也有的稱作“外商投資特許權項目”、“經營權轉讓項目”在事實上構成了此類項目在我國發(fā)展的法律障礙。
¨ 各地方政府頒布的規(guī)章之間也存在較大的差別，對中央的法律法規(guī)構成了挑戰(zhàn)和威脅，導致國內制度不統(tǒng)一和不公平的現象。
PPP模式的成功依賴于公私部門之間的長期合作，政府法規(guī)政策的穩(wěn)定性、透明度是保障健康合作關系的基礎，，制定針對PPP的高位階的統(tǒng)一立法，建立全國性的PPP機構很有必要。
3.國內外PPP項目的政府管理機制比較
3.1項目選擇和私營機構選擇
PPP項目的選擇方法基于物有所值（Value for Money, VfM，即采用PPP模式比傳統(tǒng)政府投資模式有更佳價值如效率提高）的理念，操作上主要有PSC法和競爭性投標法兩種方法。。
英國、加拿大、德國、澳大利亞、日本、荷蘭、南非、臺灣、香港等都是基于PSC法來考察VfM。PSC法的基本原理是對用PPP模式和傳統(tǒng)模式的全壽命期成本（PSC）進行比較，如果一個PPP方案的成本（投標價）低于用傳統(tǒng)模式的成本（當然要考慮風險轉移的價值），就實現了物有所值（圖1）。
圖1. PSC圖示[10]
美國、羅馬尼亞、奧地利、比利時、新加坡等國家則是采取競爭性投標法來實現VfM的。我國采取的是傳統(tǒng)模式項目的評估方法（可行性研究和招投標等），到目前為止沒有任何法規(guī)政策提出過物有所值的概念和定量計算物有所值的方法。物有所值評估體系的缺失以及對PPP項目適用類型的理解不清直接導致我國應用PPP模式的盲目性，這也是很多PPP項目失敗的重要原因。
然而PSC法計算復雜，重視定量化工具，建立難度大，特別是在項目前期，因缺乏真實準確的數據，投資、折現率、風險分擔等方面的假設很重要；此外，僅僅比較PSC與投標價似乎過于單一。建議我國在現有競爭性招標方法的基礎上：
¨ 政府加強與專業(yè)咨詢機構的合作，為PPP項目的VfM評價提供智力支持；
¨ 建立PPP數據庫和信息平臺，為將來類似項目的評估提供基礎資料，實現國家或區(qū)域內PPP采購的標準化，共享最佳實踐經驗，促進市場競爭；
¨ 明確規(guī)定私營機構的選擇標準和選擇過程；
¨ 全面考慮PPP項目的環(huán)境效益和社會效益。
3.2合同范本/管理
英國、澳大利亞等均有專門的合同指南，如英國的《PFI合同規(guī)范化第四版（Standardization of PFIContracts V4）》和澳大利亞的《合同管理指南（Contract Management Guide）》。這些文件都制定了合同管理的相關細則，對各種合同期間可能出現的不利情況，包括服務開始時間延遲、服務變更、法律變更、通貨膨脹等都進行了規(guī)定，提出了風險處理方法，這種合同中的提前的規(guī)定避免了緊急情況出現時處理不當導致的PPP項目的失敗[11] [12]。
我國現有的合同管理政策中，包括《城市供水特許經營協(xié)議示范文本》、《管道燃氣特許經營權協(xié)議示范文本》、《城市生活垃圾處理特許經營協(xié)議示范文本》、《城鎮(zhèn)供熱特許經營協(xié)議示范文本》和《城市污水處理特許經營示范文本》等，對服務定價、服務標準、服務監(jiān)督以及包括延誤風險、法律風險在內的部分風險進行了規(guī)定，但是仍然存在以下問題：1)規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性；2)對包括通貨膨脹在內的金融風險缺乏評估規(guī)定及缺乏處理措施；3)對知識產權處理缺乏規(guī)定；4)對政府公正性缺乏規(guī)定。而發(fā)改委于2014年12月發(fā)布的《PPP合同通用指南》從醞釀到正式發(fā)布略顯倉促，而且只是一個大綱，缺乏可操作性，也可能影響相關文件的前后連貫性。
3.4監(jiān)管辦法
英國、澳大利亞和香港的監(jiān)管都包括兩個部分，招投標階段的監(jiān)管（主要是市場準入限制）和運營階段的監(jiān)管。其中，在招投標階段的監(jiān)管中，英國在2001年的《公私合營指南（A GuidanceNote for Public Sector Bodies forming Joint Venture Companies with the PrivateSector）》中提出對投標人的財務能力、專業(yè)知識、組織能力以及關系管理進行嚴格的篩選的招標準則[13];在《如何與選定投標者合作（How to Appoint and Work with a Preferred Bidder）》提出了在選定投標者和定標階段之間仍然需要滿足強制的產出（服務）要求、實現物有所值、同意合同的主要條款以及相應的風險轉移、可靠的財務來源（不需要政府提供相應的擔保）、聯合體是一個統(tǒng)一整體等條件[14]。
在運營階段的監(jiān)管，英國也有兩部主要的文件：《運營任務指南2之項目移交指南（OperationalTaskforce Note 2 (UK)）》和《PFI合同規(guī)范化第四版》，提出應對價格、服務水平、客服幫助平臺（helpdesk）、里程碑事件進行監(jiān)管[18]，并對如何明確監(jiān)管的責任、誰進行監(jiān)管、什么時候進行監(jiān)管、誰為監(jiān)管付錢、監(jiān)管需要注意哪些信息等均做了詳細的論述[11]。
我國在招投標階段監(jiān)管中沒有將PPP項目與一般的招投標項目區(qū)分，沒有專門針對PPP的市場準入措施；在運營階段監(jiān)管中，我國雖提出了應該對價格和產品服務質量評價標準監(jiān)管、對特許經營者違法行為依法進行查處等，但規(guī)則過于籠統(tǒng)、可操作性差，沒有合適的監(jiān)管機構和明確的監(jiān)管流程，對PPP項目可能的意外問題考慮不足。
3.5爭端解決辦法
由于合同期長，PPP項目出現爭端難以避免，英國的《PFI合同規(guī)范化第四版》、澳大利亞維多利亞州的《風險分擔及合同管理(Risk Allocation andContractual Issues 2001)》列出了爭端解決的三個階段：相互協(xié)商→專家建議（或者第三方協(xié)調）→法律仲裁或宣判[11] [15]。香港在《公私合營項目PPP指南2008》中也對爭端解決提出了包括基準評價、協(xié)調商議、專家決議、調解、法律宣判、法律仲裁和訴訟等方法[16]。
值得進一步注意的是，在英國、澳大利亞、香港，PPP項目爭端是可以仲裁的，政府與私營機構是平等的主體，按商業(yè)爭端進行處理。但是在我國，《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)第二條規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁”；第三條規(guī)定“下列糾紛不能仲裁：(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛，(二)依法應當由行政機關處理的行政爭議[16]。PPP項目不僅有行政機關的參與，滿足《仲裁法》的消極條件，同時也有PPP特許經營權合同，滿足《仲裁法》的積極條件，導致PPP項目在中國能否仲裁仍然存在爭議。[15]
4.對我國PPP制度建設的主要建議
PPP模式作為有效地吸引社會資本參與基礎設施建設的創(chuàng)新途徑，在全世界范圍內已經獲得廣泛的認可和應用，而其中合理的法律、規(guī)章、政策和指南等是PPP模式能夠成功運用的關鍵，而我國現行的PPP政府機構設置、法律、法規(guī)、政策和指南的建立尚處于初步階段，仍存在很大的不足。
具體來說，1)法律層面，應加快我國PPP法的立法工作，明確PPP模式的應用范圍和評估方法、PPP合同的性質和爭議處理的途徑、完善私營機構的招標方法等。2）政府機構設置方面，應由國務院或授權發(fā)改委或財政部對PPP項目進行專屬管理，負責制定與之相關的政策，在此部門下設立PPP中心，包括負責PPP項目招標、預算管理、審計、合同管理等方面的小組，借助現有行業(yè)部委具有相應專業(yè)知識（如交通、環(huán)保等）的技術咨詢機構，滿足PPP模式在各行各業(yè)的應用需求。3)項目評估方面，應該提出物有所值的概念和定量計算物有所值的方法，為PPP項目的篩選和排序提供可靠依據，并建立標準化的流程。4)合同管理方面，應該增強規(guī)定的可操作性；對包括通貨膨脹在內的風險制定評估方法及動態(tài)應對措施，對知識產權和政府公正性等制定規(guī)定。5)監(jiān)管方面，應出臺全國性監(jiān)管方面的專門政策，明確監(jiān)管主體和流程，提出專門針對PPP模式的市場準入措施，借助現有行業(yè)部委的專業(yè)技術咨詢機構進行監(jiān)管，包括公眾參與決策與監(jiān)管。6)爭端處理方面，應該出臺完善爭端處理的方法及步驟的政策，以及出臺對《仲裁法》中關于PPP項目的矛盾定義方面的法律解釋。
6.參考文獻
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