看大師解讀，特許經(jīng)營（ppp)項(xiàng)目合同期內(nèi)的再談判與協(xié)議變更

清華大學(xué)國際工程項(xiàng)目管理研究院 副院長 
王守清教授 
特許經(jīng)營協(xié)議因涉及公共產(chǎn)品，為了保護(hù)公眾利益，除安排了經(jīng)濟(jì)條款外，還安排了行政條款，因此與一般意義上的合同有區(qū)別，因此，特許經(jīng)營協(xié)議變更的情況除部分可適用《合同法》外，還需給出協(xié)議變更的特殊說明和約定。
 
廣義的協(xié)議變更包括協(xié)議主體和內(nèi)容的變更，狹義的變更則特指內(nèi)容的變更，由于《合同法》中將合同主體的變更稱為合同的轉(zhuǎn)讓，參照此定義，下文所指“協(xié)議變更”為內(nèi)容的變更，即當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的變化。因此，如涉及主體變更、協(xié)議性質(zhì)變更、標(biāo)的變更的情況，建議歸為不可變更的范疇。這是因?yàn)?，特許經(jīng)營協(xié)議的特殊性，政府和社會資本合作的領(lǐng)域?yàn)樯婕肮娎婧途哂泄伯a(chǎn)品屬性的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，因此協(xié)議應(yīng)對社會資本方的權(quán)利進(jìn)行約束。
 
綜上，建議以下情況屬于不可變更的部分（除非事先有約定）：
（1）協(xié)議主體變化，包括簽約政府主體或社會資本方主體的變化、項(xiàng)目公司中不同階段實(shí)質(zhì)控制人（如建設(shè)期的承包商股東、運(yùn)營期的運(yùn)營商股東等）股權(quán)發(fā)生未經(jīng)事先約定的轉(zhuǎn)讓等；
（2）協(xié)議性質(zhì)變化，包括特許經(jīng)營權(quán)由通過競爭授予變?yōu)橹苯邮谟?、由上級政府授予變?yōu)楸炯壵谟琛⒌狡谥苯永m(xù)約等；
（3）協(xié)議標(biāo)的變化，包括擴(kuò)大或減小投資內(nèi)容、范圍和地點(diǎn)、改變產(chǎn)出要求（如質(zhì)量、服務(wù)和規(guī)范）等；
（4）協(xié)議內(nèi)容的重大變更，包括社會資本對資產(chǎn)的擁有權(quán)屬、政府承諾的限制競爭性措施、未經(jīng)論證就增加或減少的財(cái)政補(bǔ)貼、預(yù)期可獲得的投資回報(bào)率上限、無償移交變?yōu)橛袃斠平坏龋?br /> （5）未經(jīng)協(xié)商一致的內(nèi)容。
 
建議以下屬于明確可變更的部分（但仍需對方同意，含事先約定的），前提是不影響項(xiàng)目運(yùn)作和產(chǎn)出要求：
（1）隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)生變化的費(fèi)用性成本（如可變成本），包括人工價(jià)格、原材料價(jià)格、能源費(fèi)、修理費(fèi)、管理費(fèi)等；
（2）隨管理體制發(fā)生變化的經(jīng)濟(jì)規(guī)則，包括稅務(wù)體制、會計(jì)準(zhǔn)則、政府其它優(yōu)惠措施等；
（3）隨金融市場發(fā)生變化的經(jīng)濟(jì)參數(shù)，包括利率、匯率、通貨膨脹率等；
（4）隨市場供求發(fā)生變化的政府承諾事項(xiàng)，包括最低量保障、價(jià)格承諾、競爭限制等；
（5）項(xiàng)目不同階段的非實(shí)質(zhì)控制股東，如基金股東的股權(quán)變化；
（6）協(xié)議附件非核心內(nèi)容（如標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范等）的變更，如修訂公司章程等；
（7）因不可抗力事件發(fā)生，按協(xié)議約定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則，相應(yīng)調(diào)整的協(xié)議內(nèi)容。
 

建議協(xié)議變更程序?yàn)椋?br /> （1）協(xié)議已約定的，按協(xié)議變更并報(bào)董事會、股東會同意后履行，同時(shí)報(bào)簽約政府及其實(shí)施機(jī)構(gòu)備案；
（2）協(xié)議未約定可變更的，簽署補(bǔ)充協(xié)議并按（1）審批通過后，確需有必要的，應(yīng)報(bào)原報(bào)備部門（市政府或縣政府等）重新報(bào)備，如涉及市場價(jià)格調(diào)整等有規(guī)定需公開的事項(xiàng)還需向公眾聽證或公示，履行完程序后繼續(xù)履約；
（3）除上述情況外，一方堅(jiān)持變更的，可依據(jù)法律規(guī)定請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)決定。